Решение № 4420 по адм. д. № 1612/2025 г. на ВАС

РЕШЕНИЕ № 4420 София , 29.04.2025 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208Чл. 208. ⚖️ Практика (7) На касационно оспорване изцяло или в отделни негови части подлежи първоинстанционното съдебно решение. Касационни основания-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от „РСО ВМА“ ДЗЗД, с участници "Рилоуд" ООД, "Огоста 2017" ООД, "Еко Ресурс-Р" ООД и "Суйд Инвест" ЕООД, представлявано от управителя С. М. К., чрез пълномощник адв. Н. Драгиев, против решение № 63 от 23.01.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-934/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и процесуалните правила и необоснованост. Касационният жалбоподател сочи, че оспорва решението частично, но на практика оспорва и излага аргументи срещу тази част от мотивите на КЗК, с които е прието, че незаконосъобразно е избран за изпълнител по обособена позиция № 1 от разглежданата възлагателна процедура. Развива подробни съображения по всяко едно от приетите от КЗК нарушения, свързани с участието му в процедурата, като формалното и бланкетно приемане на писмената му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП от помощния орган на възложителя, както и несъответствието му с критериите за подбор. Прави искане за отмяна на решението на КЗК и произнасяне с решение по същество, с което да бъде потвърдено решението на възложителя за определяне на изпълнител. Ответникът – началникът на Военномедицинска академия (ВМА) не взема становище по касационната жалба. Ответникът – Държавно предприятие „Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда“ (ПУДООС), чрез процесуален представител, поддържа доводите си пред КЗК относно решението за избор на изпълнител. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка № КЗК-934/2024г. е образувано по жалба на ДП „Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда“ (ПУДООС) срещу решение № D37809499 от 08.10.2024 г. на началника на Военномедицинска академия за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка, с предмет: "Извозване на разделно събрани опасни и неопасни болнични отпадъци за нуждите на ВМА и структурите й в страната по обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 1 "Транспортиране и третиране на опасни и опасни болнични отпадъци от ВМА и структурите й в страната". Процедурата е открита с решение № F495017 от 21.06.2024 г. на възложителя и е с уникален № 00085/2024-0023 в ЦАИС-ЕОП. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник – Консорциум „РСО-ВМА“ ДЗЗД, е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1, а участникът ДП „Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда“ (ПУДООС) е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. В жалбата на ПУДООС до КЗК срещу решението за избор на изпълнител са наведени доводи, както срещу отстраняването му от участие в процедурата, така и срещу допускането до участие на избрания за изпълнител участник Консорциум „РСО-ВМА“ ДЗЗД. С обжалваното решение № 63 от 23.01.2025г. е отменено решение № D37809499 от 08.10.2024 г. на началника на Военномедицинска академия за определяне на изпълнител; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на заявлението на "РСО ВМА" ДЗЗД за съответствие с изискването за годност и критериите за подбор, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение; възложено е на ВМА да заплати на ПУДООС направените по производството разноски в размер на 1 700 лв., както и е оставено без уважение искането на ВМА за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, на първо място КЗК е приела за неоснователни доводите на жалбоподателя ПУДООС, касаещи отстраняването му от участие. Както беше посочено, касационният жалбоподател „РСО-ВМА“ ДЗЗД изрично заявява, че не оспорва и не навежда аргументи срещу изводите на КЗК в тази им част, които не го засягат по неблагоприятен начин, поради което и те не следва да бъдат разглеждани и обсъждани от настоящия съдебен състав. На второ място, КЗК е счела за основателни доводите на жалбоподателя ПУДООС, касаещи допускането до участие и определянето за изпълнител на настоящия касационен жалбоподател „РСО-ВМА“ ДЗЗД. Преценено е, че писмената обосновка на този участник по чл. 72, ал. 1 ЗОП е приета от комисията на възложителя формално и бланкетно, при липса на каквато и да било аналитична дейност с излагане на собствени, конкретни и относими мотиви по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, на които се е позовал участникът. Наред с това e преценено, че участникът не отговаря на критериите за подбор, тъй като "Суйд Инвест" ЕООД (съдружник в обединение "РСО ВМА" ДЗЗД) не покрива изискването за изпълнени услуги в посочения от възложителя обем, въпреки предоставената му съгласно чл. 54, ал. 8 ППЗОП възможност да отстрани констатираната непълнота в първоначално представения ЕЕДОП. За основателно е счетено и възражението на оспорващия, че "Суйд Инвест" ЕООД не разполага с разрешение по третиране/обезвреждане на отпадък с код 20 01 ЗЗ*, който съгласно протокола на комисията, ще събира, транспортира и третира. След направена проверка в Публичния регистър на лицата, притежаващи документи за извършване на дейности с отпадъци (https: //nwms. eea. government. bg/app/registers/waste-activities), КЗК е установила, че са публикувани двата документа, цитирани и в ЕЕДОП-а на "Суйд Инвест" ЕООД, а именно "регистрационен документ издаден съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗУО по реда на Глава пета, Раздел II от ЗУО за събиране и транспортиране на отпадъци с номер 02-РД-00000606-01/28.09.2023 и Решение за дейности с отпадъци с номер 02-ДО-00000552-00/28.06.2023 г.“ Констатирано е, че отпадъкът с код 20 01 ЗЗ* фигурира единствено в решението с номер 02-ДО-00000552-00/28.06.2023 г., в което е посочено, че дружеството има право да транспортира цитирания вид отпадък, но не е вписана възможността да го третира. С оглед на което е счетено, че комисията на възложителя е следвало да предостави на участника възможност по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП да докаже, че "Суйд Инвест" ЕООД покрива изискването на възложителя, касаещо годността. Доколкото обаче вече е прието, че е налице основание за отстраняване на „РСО ВМА“ ДЗЗД от участие, КЗК е посочила, че е безпредметно връщането на преписката на възложителя с такива указания. По същата причина, а именно вече установеното основание за отстраняване на „РСО ВМА“ ДЗЗД, не са разгледани, поради безпредметност, възраженията на оспорващия, че "Еко Ресурс-Р" ЕООД (член на обединението "РСО ВМА" ДЗЗД) не притежава сертификати, с обхват извозване и третиране/обезвреждане на разделно събрани опасни отпадъци. По тези съображения КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 от разглежданата възлагателна процедура, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението на „РСО ВМА“ ДЗЗД за съответствие с изискването за годност и критериите за подбор, съобразно указанията в мотивите на решението. Решението на КЗК е правилно. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на КЗК, че участникът „РСО ВМА“ ДЗЗД незаконосъобразно е допуснат до участие, вместо да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради несъответствие с поставените критерии за подбор. В производството пред КЗК е установено, че с решение № F495017 от 21.06.2024 г. на началника на Военномедицинска академия е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извозване на разделно събрани опасни и неопасни болнични отпадъци за нуждите на ВМА и структурите й в страната по обособени позиции", като спорната Обособена позиция № 1 е с предмет: "Транспортиране и третиране на опасни и опасни болнични отпадъци от ВМА и структурите й в страната". С решението са одобрени обявлението и документацията. В раздел „Критерии за подбор“ (3) „Технически и професионални способности“ от обявлението за обществената поръчка е поставено условие участникът да е изпълнил минимум 1 (една) услуга по всяка обособена позиция, която е с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Конкретно по обособена позиция № 1 е уточнено, че: б.“а“ Под изпълнена услуга се разбира такава, чието изпълнение е приключило в рамките на заложения от възложителя период, независимо от датата на започването ѝ; б. „б“ Под услуги, „идентични или сходни“ с предмета на поръчката, се разбира „услуги по транспортиране и третиране на опасни и опасни болнични отпадъци” от лечебни заведения; б. „в“ Възложителят поставя изискване за обем на услугата/ите, като обемът на събраните, транспортирани и третирани/обезвредени опасни отпадъци следва да е не по-малко (минимум) от 300 000 /триста хиляди/ кг. Видно от протокол № 1 от работата на комисията на възложителя, по отношение на офертата на „РСО ВМА“ ДЗЗД е установено, че участникът е приложил договор за създаване на обединение от 16.07.2024г., съгласно който партньори в обединението са дружествата "Рилоуд" ООД, "ОГОСТА 2017" ООД, "ЕКО РЕСУРС-Р" ООД и "СУЙД ИНВЕСТ" ЕООД, като в договора е посочено разпределението на дейностите и отговорностите на всяка страна. Специално по отношение на "Суйд Инвест" ЕООД (дялово участие 20 %) е определена следната област със задачи: подпомага останалите членове на Консорциума при изпълнение на задължения по обществената поръчка в следните области: дейности по събиране, транспортиране и третиране/обезвреждане на отпадъци с кодове 180103*, 150110* и 200133* от базите на ВМА от гр. Сливен и Варна. Установено е, че в ЕЕДОП на "Суйд Инвест" ЕООД, в част ІV „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“, графа „За поръчки за услуги: извършени услуги от конкретния вид“, дружеството не е декларирало информация, с оглед на което на „РСО ВМА“ ДЗЗД и партньорите в обединението са дадени указания на основание чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП за отстраняване на установени несъответствия и представяне на нови надлежно попълнени ЕЕДОП. В протокол № 2 от работата на комисията на възложителя е отбелязано, че "Суйд Инвест" ЕООД е представило ЕЕДОП, в който, в част IV, раздел В, графа "За поръчки за услуги: извършени услуги от конкретния вид", дружеството е декларирало, че е изпълнило две дейности (услуги) в референтния период, идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва: изземване, транспортиране и предварително третиране и/или обезвреждане на опасни отпадъци с обем 10 344 кг. с възложител "Комплексен онкологичен център – Бургас" ЕООД и изземване, транспортиране и предварително третиране и/или обезвреждане на опасни отпадъци с обем 20 893 кг. с възложител "МБАЛ Сърце и мозък" ЕАД. При което помощният орган на възложителя, а впоследствие и самият възложител, са приели, че не са налице грешки, липси и/или непълноти в представените ЕЕДОП и участникът „РСО ВМА“ ДЗЗД съответства на изискванията за лично състояние и критериите за подбор. При така установените правнорелевантни факти КЗК е достигнала до обоснован извод, че "Суйд Инвест" ЕООД, съдружник в обединение "РСО ВМА" ДЗЗД, не покрива изискването за изпълнени услуги и съответно не е доказало опит в изискуемия от възложителя обем. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Следователно съответствието с критерия за подбор, касаещ опита, следва да се докаже от съответните членове на обединението, съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая точно е установено от КЗК, че в т. 1.3.4 от договора за създаване на обединение "РСО ВМА" ДЗЗД е посочено, че делът на участие на "Суйд Инвест" ЕООД е 20%. В чл. 22, т. 4 от договора е предвидено, че на дружеството "се определят следните области със задачи:... подпомага останалите членове на Консорциума при изпълнение на задължения по Обществената поръчка в следните области: дейности по събиране, транспортиране и третиране/обезвреждане на отпадъци с кодове 18 01 03*, 15 01 10* и 20 01 ЗЗ* от базите на ВМА от гр. Сливен и Варна. Дружеството притежава валиден регистрационен документ издаден съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗУО по реда на Глава пета, Раздел II от ЗУО за събиране и транспортиране на отпадъци с номер 02-РД-00000606-01/28.09.2023 и Решение за дейности с отпадъци с номер 02-ДО-00000552-00/28.06.2023 г.“ Видно е, че според договора за създаване на обединение "Суйд Инвест" ЕООД има 20 % дялово участие и участва в изпълнението на дейностите по събиране, транспортиране и третиране/обезвреждане на отпадъци с кодове 18 01 03*, 15 01 10* и 20 01 ЗЗ*. Съобразно поставеното от възложителя изискване за обем на услугата/ите - обемът на събраните, транспортирани и третирани/обезвредени опасни отпадъци следва да е не по-малко (минимум) от 300 000 /триста хиляди/ кг. След като "Суйд Инвест" ЕООД, според предвиденото в договора за създаване на обединение, участва в изпълнението на всичките посочени дейности, за които се изисква доказване на опит в указания обем от 300 000 кг, и съобразно дяловото му участие в обединението – 20%, КЗК е извела обосновано заключение, че дружеството е следвало да докаже изпълнени услуги (дейности) в обем от 60 000 кг. В допълнително представения ЕЕДОП от "Суйд Инвест" ЕООД, в изпълнение на дадените му от комисията на възложителя указания във връзка с констатирани липси и непълноти в ЕЕДОП, включително в частта, касаеща изпълнението на услуга, която е сходна или идентична с предмета на поръчката, са декларирани два договора, имащи за предмет изземване, транспортиране и предварително третиране и/или обезвреждане на опасни отпадъци с обем 10344 кг, съответно 20893 кг, или общо 31 237 кг. Видно е, че участникът е декларирал опит в изпълнението на дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, но не в изискуемия обем на изпълнените услуги, съобразно дяловото си участие в обединението, а именно 60 000 кг, докато декларираният от него обем е 31 237 кг. При което КЗК е достигнала до обоснован извод, че участникът „РСО ВМА“ ДЗЗД е следвало да бъде отстранен от участие, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като и по аргумент от чл. 59, ал. 6 ЗОП "Суйд Инвест" ЕООД, като член на обединение „РСО ВМА“ ДЗЗД, не е доказал съответствие с критерия за подбор, касаещ опит за изпълнение на поръчката в изискуемия от възложителя обем. Съответно КЗК е дала правилни указания на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението на „РСО ВМА“ ДЗЗД и преценка за съответствие с критериите за подбор съобразно установените правно релевантни факти досежно "Суйд Инвест" ЕООД, като член на обединение „РСО ВМА“ ДЗЗД. В касационната жалба се твърди, че е безспорно, че обемът на изпълнените услуги от "Суйд Инвест" ЕООД е 31 237 кг. От което се извежда извод, че дружеството е доказало, че може да изпълнява тези дейности, като допълнително се привеждат аргументи, че според договора за създаване на обединение дружеството щяло да подпомага останалите членове при изпълнение на предмета на поръчката, а не да изпълнява самостоятелно и изцяло описаните дейности, при това щяло да подпомага дейността само по отношение на базите на ВМА в гр. Сливен и гр. Варна. Направени са изчисления, базирани на прогнозните количества отпадъци от двете бази на ВМА, заложени в техническата спецификация, за един месец, умножени по срока на поръчката /24 месеца/, като от полученото общо количество отпадъци – 27 547, 20 кг, е стигнато да заключение, че обемът на тези бази е сравнително малък и дружеството няма проблем да ги изпълнява. Така наведените доводи са изцяло неоснователни, защото "Суйд Инвест" ЕООД е декларирало опит при изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, но не в изискуемия от възложителя обем съобразно дяловото си участие в обединението. Използваната в договора за обединение формулировка, че участникът ще подпомага останалите членове при изпълнение на предмета на поръчката в съответните области, всъщност важи за всички участници, а не единствено за "Суйд Инвест" ЕООД, като реферира именно към разпределението на дяловете им и разпределението на участието им в изпълнението на дейностите. Що се отнася до прогнозните количества отпадъци от двете бази на ВМА, същите нямат нищо общо с доказването на предходен опит /за последните три години, считано от датата на подаване на офертата/ в изпълнението на услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, в предвидения от възложителя обем на изпълнени услуги. При това не се касае за „сходен обем“, както сочи касаторът, а за обем от минимум 300 000 кг. Същото се отнася и за виждането на касатора, че няма никаква законова пречка, при възникване на необходимост дружеството да увеличи своя капацитет, за да изпълни задълженията си /като осигури допълнителна механизация, работна сила и друго/. Обстоятелството дали "Суйд Инвест" ЕООД може да увеличи своя капацитет няма отношение към доказване на съответствие с критерия за подбор, касаещ опит да изпълнява поръчката. Още по-малко могат да бъдат приети доводите, че тъй като за изпълнение на поръчката съдружниците в обединението отговарят солидарно, следователно всеки е задължен за цялостното изпълнение. Достатъчно е да се посочи, че тези доводи касаят последващото изпълнение на поръчката, а не допускането въобще до участие в процедурата поради несъответствие с критерий за подбор, какъвто е предметът на настоящия спор, нито са съобразени с изричната норма на чл. 59, ал. 6 ЗОП, която беше коментирана по-горе в изложението. Приетото от КЗК несъответствие на участника „РСО ВМА“ ДЗЗД с поставен критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности, е самостоятелно и достатъчно основание за отстраняване от участие по реда на чл. 107, т. 1 ЗОП, поради което е безпредметно обсъждането на останалите приети от КЗК нарушения при провеждане на възлагателната процедура, като формалното и бланкетно приемане на писмената обосновка на „РСО ВМА“ ДЗЗД от помощния орган на възложителя, както и въпросът дали "Суйд Инвест" ЕООД разполага с разрешение за третиране/обезвреждане на отпадък с код 20 01 ЗЗ*. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3Чл. 209. ⚖️ Практика (27) Касационна жалба или касационен протест се подава, когато решението е: 1. нищожно; 2. недопустимо; 3. неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Право на касационно оспорване АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216Чл. 216. (Отм. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) Разглеждане на делото ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2Чл. 221. ⚖️ Практика (114) (1) (Отм. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) (2) (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) Върховният административен съд оставя в сила решението или го отменя в оспорваната му част, ако е неправилно. Когато Върховният административен съд остави в сила решението, той го мотивира, като може да препрати и към мотивите на първоинстанционния съд. (3) Когато решението е недопустимо, Върховният административен съд го обезсилва в оспорваната част, като прекратява делото, връща го за ново разглеждане или го препраща на компетентния съд или орган. (4) Когато административният орган със съгласието на останалите ответници оттегли административния акт или издаде акта, чието издаване е отказал, Върховният административен съд обезсилва постановеното по този акт или отказ съдебно решение като недопустимо и прекратява делото. (5) (Нова - ДВ, бр. 63 от 2025 г., в сила от 05.08.2025 г.) Когато административният орган отмени подзаконовия административен акт, Върховният административен съд обезсилва постановеното съдебно решение като недопустимо и прекратява делото. Когато прилагането на акта до неговата отмяна засяга субективни права, свободи или законни интереси на някоя от страните, съдът постановява решение по съществото на касационното оспорване. (6) (Предишна ал. 5- ДВ, бр. 63 от 2025 г., в сила от 05.08.2025 г.) Когато решението е нищожно, Върховният административен съд обявява нищожността му изцяло и ако делото не подлежи на прекратяване, го връща на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение. (7) (Предишна ал. 6 - ДВ, бр. 63 от 2025 г., в сила от 05.08.2025 г.) Когато пред Върховния административен съд е сключено споразумение, съдът го потвърждава с определение, с което обезсилва съдебното решение и прекратява делото. Правомощия на Върховния административен съд при отмяна на решението, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 63 от 23.01.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-934/2024г. Решението е окончателно.